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Extranjería: La falta de resolución del recurso de reposición contra la denegación de la solicitud de arraigo, impide la imposición no sólo de la sanción de expulsión, sino también de la económica.

El silencio administrativo desestimatorio es una presunción legal que sólo opera a favor del administrado para permitirle el acceso a los tribunales, no un acto administrativo.

Recientemente en adlabogados, se nos ha planteado un caso de extranjería que se ha ventilado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº11 de Madrid. Un extranjero no comunitario, que fue detenido en 2011 únicamente por causa del incumplimiento de la normativa en materia de extranjería, esto es, por carecer de documentos que le permitieran residir legalmente en España, resultando que en el momento de la detención iba documentado con una tarjeta de residencia de la que fue titular hasta el año 2007, pero no con su pasaporte.

Se le incoó procedimiento de expulsión preferente, y se presentaron alegaciones de 48 horas, manifestando que era incierto que estuviera indocumentado, aportando copia de la tarjeta de residencia caducada así como del pasaporte, alegando arraigo en España, etc… Del mismo modo, se avanzó que el extranjero tenía solicitado un permiso de residencia por arraigo social y que habiendo sido denegado, había interpuesto recurso de reposición contra el mismo, resultando igualmente que, en la fecha de la detención, el recurso de reposición no había sido resuelto por la Administración, operando por lo tanto, silencio administrativo desestimatorio.

Meses más tarde, la Administración dicta resolución por medio de la cual acuerda la expulsión del extranjero, al constarle antecedentes por violencia de género y por lo tanto, no demostrar una conducta adecuada.

Se interpone en plazo el recurso contencioso, aportando un certificado del Juzgado en el que consta que la pena impuesta por el delito cometido en su día había sido cumplida y extinguida y un certificado de antecedentes penales del que se había cancelado cualquier antecedente. Del mismo modo, se pone de manifiesto que, tratándose de hecho nuevos que no se hicieron constar en la incoación del expediente, debería de haberse dictado una propuesta de resolución y haber dado un trámite de alegaciones al extranjero, lo que no hizo la Administración demandada.

Del mismo modo, se alega que el recurrente estaba regularizando su situación en España en el momento de la detención y que por lo tanto no cabía imponer sanción alguna y, subsidiariamente de lo anterior, que la sanción de expulsión no cumplía el principio de proporcionalidad, no existiendo ninguna circunstancia adicional que permita sancionar con mayor pena que la más leve (sanción de 500,00 euros) al recurrente.

A tal efecto, recordamos que el silencio administrativo desestimatorio no es un acto administrativo, sino una presunción legal que sólo opera a favor del administrado, nunca en contra y que proviene de un previo incumplimiento del deber de resolver en plazo por parte de la Administración Pública que no puede serle perjudicial.

Admitida a trámite la demanda y señalado el juicio para mes de enero 2015, la Administración comunicó la revocación de la sanción de expulsión, sustituyéndola por la sanción económica de 500,00 euros.

El Juzgado dio trámite al recurrente para que manifestara si seguía adelante con el recurso o si consideraba que con la sanción económica se producía la satisfacción extraprocesal y por lo tanto se podía archivar el asunto. En el plazo conferido manifestamos que se siguiera adelante con el recurso, dirigiendo el mismo ahora contra la resolución que acordaba la sanción económica, pues la misma la considerábamos también contraria a Derecho.

Celebrado el acto del juicio al que compareció el abogado Enrique Naya Nieto, especialista en Derecho Administrativo, ratificamos nuestro recurso, ahora dirigido contra la resolución que impuso la multa y alegamos una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de septiembre de 2012, que dispone:

“En el presente caso concurren esos requisitos, toda vez que el apelante había solicitado la autorización de residencia antes de incoarse el expediente sancionador por estancia ilegal y no consta que dicha solicitud estuviese resuelta con carácter definitivo por la Administración cuando se impuso la sanción de multa , pues la inicial denegación de la residencia estaba recurrida en reposición , lo que impide considerar firme el acuerdo de 22 de febrero de 2011, ya que los actos adquieren firmeza cuando no son susceptibles de impugnación o cuando, a pesar de ser recurribles, no se interpone en plazo el recurso procedente.

Por otra parte, aunque en la sentencia apelada se aduce que la doctrina invocada por el recurrente se refiere a la sanción de expulsión y no a la sanción de multa , lo cierto es que la doctrina del Tribunal Supremo, si bien ha recaído en supuestos de expulsión, es de aplicación a ambas sanciones porque implica la inexistencia de la infracción, lo que se infiere no sólo porque el TS anula las sanciones de expulsión sin exigir la imposición de multa , sino además porque la citada sentencia de 7 de abril de 2006 expresamente rechaza que se produzca la infracción grave del art. 53.a) de la reseñada Ley Orgánica atendiendo a su propia dicción, pues excluye la existencia de infracción cuando se hubiese solicitado la renovación de la autorización de residencia, supuesto al que esa sentencia equipara la petición de regularización por entender que carece de sentido que la Administración sancione por estancia ilegal en nuestro país a quien pide la regularización y no ha obtenido una respuesta definitiva de la propia Administración.”

En la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid número 11 de 20 de enero de 2015, estimando el recurso sin condena en costas, se declara lo siguiente:

1.- Se anula y deja sin efecto la sanción económica de 500,00 euros.

2.- Se acoge la tesis del demandante en el sentido de que lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero y 29 de marzo de 2007 en cuanto a que no puede ser impuesta una sanción de expulsión cuando el extranjero está regularizando su situación en España, resulta aplicable por identidad de razón, no sólo a la sanción de expulsión, sino también a la de multa.

3.- Se aclara que cuando el recurrente fue detenido tenía presentado un recurso de reposición contra la resolución que acordó denegarle la regularización y que los actos adquieren firmeza cuando no cabe recurso administrativo contra ellos o cabiendo, no se interpone tal recurso.